La Responsabilidad del Consejero,Administrador y Directivo de una Empresa y la Responsabilidad Civil Penal de las Personas Jurídicas.
Los Administradores, directivos, gerentes y cualquier persona que actúe en la gestión de la empresa tienen expuesto su patrimonio personal si de su actuación se desprenden perjuicios a otras personas por su labor gerencial. Esta responsabilidad personal e ilimitada sobre los bienes presentes y futuros de los administradores y directivos de las empresas alcanza incluso sin mediación de culpa. La sociedad actual considera al gestor de una empresa como un profesional y de sus actos puede dimanar responsabilidad.
Los deberes y responsabilidades de los administradores y directivos, se regulan en varias legislaciones tales como la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Transparencia, la Ley Concursal, y la Ley de Mercado de Valores , entre otras. A ellas hay que añadir además todas las normas vigentes en otros países , cuando la actividad de la sociedad se extiende a los mismos.
La legislación no sólo contempla a los administradores y directivos de Sociedades Anónimas, sino que la legislación específica de cada tipo de entidad contempla la responsabilidad de los administradores de las mismas, por ejemplo:
- Cooperativas: Ley 27/1999 de 16 de Julio, Art. 35.3 y 43
- Fundaciones: Ley 50/2002 de 26 de Diciembre, Art.17
- Asociaciones: Ley Orgánica 1/2002 de22 de Marzo, Art.15
- Cámaras de Comercio: Ley3/1993 de 22 de Marzo, Art. 23
Cuando una sociedad no genera los rendimientos esperados, las reclamaciones más frecuentes son del propio socio, tanto mayoritarios como minoritarios . También del socio familiar. Los clientes y proveedores, empleados, competidores, la Administración y la justicia que puede decretar el embargo sobre los bienes personales del administrador. La crisis actual ha puesto al descubierto a muchos administradores que han llevado a la quiebra a sus empresas y tendrán que hacer frente a las deudas sociales personalmente.
Este riesgo actualmente es asegurable a un moderado costo y las aseguradoras especializadas ofrecen cobertura a las reclamaciones contra los Administradores, directivos y gerentes de empresa, por las pérdidas derivadas de indemnizaciones y por los gastos de defensa. Estos últimos alcanzan elevada cuantía porque los perjudicados suelen iniciar el procedimiento por vía penal, pero finalizan en procedimiento civil y los costes de defensa son altísimos. Muy aconsejable incluir la cobertura de libertad de elección de abogados.
Como ejemplo ilustrativo tenemos el caso de un grupo de accionistas que demandaron al Director General que , para minorar los gastos, redujo las garantías del seguro de la empresa y está no pudo resarcirse plenamente de los daños de un incendio.
La reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23/12/2010 ha incorporado la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en determinados delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas que tienen poder de representación y por sus empleados en el desarrollo de sus funciones, con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física. Nos encontramos pues ante un nuevo riesgo normativo al que las empresas están expuestas porque carecen de programas para hacer frente a las exigencias del Código Penal.
Las consecuencias de la Responsabilidad Penal se concretan en multas, inhabilitación para obtener subvenciones, para contratar con las Administraciones Públicas y para obtener beneficios o incentivos fiscales, disolución o pérdida de personalidad jurídica, suspensión de actividades o clausura de locales, prohibición de realizar determinadas actividades y la intervención judicial.
La confesión de la infracción a las autoridades, la colaboración en la investigación, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica son supuestos que pueden atenuar la responsabilidad de las personas jurídicas.
Se consideran expresamente delitos, la corrupción entre particulares, el cohecho y el tráfico de influencias, la revelación de secretos, el uso indebido de información privilegiada, la estafa y la apropiación indebida, la insolvencia punible, la manipulación de la información financiera, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, el fraude fiscal, delitos urbanísticos y medioambientales,corrupción en las transacciones comerciales internacionales,tráfico de órganos,trata de seres humanos, alteración de precios en concursos y subastas públicas,contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,la ordenación del territorio,exposición a radiaciones ionizantes,riesgos provocados por explosivos,drogas tóxicas, estupefacientes y substancias psicotrópicas,falsificación de tarjetas de crédito,débito y cheques de viaje. Antes de la reforma del Código Penal eran imputables únicamente a las personas físicas y ahora la participación de los empleados y directivos en actividades delictivas puede generar importantes consecuencias para las sociedades en su reputación e imagen. La compraventa y fusiones se encuentran especialmente afectadas por la ampliación de la responsabilidad penal, al trasladarse la responsabilidad a la entidad o entidades resultantes, la disolución encubierta o meramente aparente no extingue la responsabilidad penal.
La gestión de los nuevos riesgos legales requiere el mismo método que para la gestión integral del riesgo, por lo tanto lo primero es identificar y cuantificar los riesgos penales, implantar las medidas ,establecer los controles, educar a las personas y realizar una evaluación continua hasta que la prevención y su cumplimiento sea un hábito de toda la organización.
El riesgo de que un empleado o directivo realice una determinada conducta delictiva requiere un análisis minucioso. Potenciar el control interno. Si se han adoptado planes de prevención y cumplimiento exigibles podría moderarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, además de minorar el daño a la reputación de las empresas y evitar querellas sin fundamento.
Por último transferir el riesgo a una Aseguradora especializada es la decisión económica que permite planificar el costo.
En el diseño del plan de prevención y en la transferencia de riesgo,cuente con el Asesoramiento de José Silva Correduría de Seguros.
José Silva, director técnico, Josilva@josilva.com , prohibida su reproducción sin autorización escrita del autor.
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